商标的“市场结构理论”过时了吗？

市场模式论不强调商标使用程度这一单一因素，即只要是驰名的，就予以保护，不考虑任何因素。而是可以从相关公众认知、反向混淆因素、诚实信用三个角度进行分析，从而更好地理解市场模式理论的本质。

“市场格局论”是当前商标法难以回避，也是备受争议的话题。

就商标法的立法功能而言，商标法的本质不是商标注册法，而是商标使用和竞争法。其根本目的是保护消费者利益，维护公平竞争的市场结构。换句话说，维护市场结构包含在立法的初衷中。

“市场结构理论”虽然在商标法中没有明确规定，但在最高法院的司法政策中有所体现。如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法关于保护在先商业商标权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已客观区分相关商业商标的市场现实，注意维护已形成的稳定的市场秩序。”

这是对市场结构理论最早的系统阐述。然而，这种讨论在案例的应用中引起了许多批评。例如，有学者指出，市场模式理论是一种从个案结果出发的廉价方法。虽然旨在打破“本本主义”，但却打破了基本的法律原则和规则，造成了“无依据可循”的混乱和恶果，有损法律的公稳定。

因此，我们应该如何理解「市场结构理论」？在我看来，市场格局论并不强调商标使用的单一因素，即只要商标出名就保护商标，不考虑任何因素。而是可以从相关公众认知、反向混淆因素、诚实信用三个角度进行分析，从而更好地理解市场模式理论的本质。相关公众认知视角下的市场格局论

市场结构的本质是商标的持续使用和商誉的积累所形成的竞争秩序。也就是说，商标的使用所引起的知名度，以及知名度的显著性(次要性)对市场结构的形成有很大的影响。因此，这种知名度和显著性必然会导致不同的相关公众认知。

问题是如何从相关公众认知的角度理解市场格局理论，即是否存在某种情况，商标本身的知名度越高，就越有可能不会引起相关公众的混淆，因此不需要保护市场格局。

比如买家以明显低于市场价的价格购买一件假冒奢侈品，买家是知道商品来源的，不会混淆商品来源。但买家购买后，旁观者或普通大众看到这种价格极低的奢侈品，很容易将其与正品混淆。

这种情况通常被认为是售后混淆，即消费者明知买到的是假货，却没有混淆，反而导致了旁观者的混淆。在售后混淆制度中，相关的公众认知不是实际购买者，而是潜在购买者。

例如，在五粮液诉九粮液商标侵权案中，法院认为，虽然被诉商标九粮液与五粮液相似，但五粮液商标的知名度使相关公众在看到被控侵权商品上的标志时会联想到五粮液，但不会有任何具体联系，九粮液也不会使相关公众产生联想。

笔者认为，这个判断显然是错误的。事实上，即使在涉及到九粮液的时候，实际购买者并没有与五粮液混淆，仍然很容易让旁观者混淆，从而降低对五粮液公司的期待和评价，一定程度上弱化了商标。

因此，从相关公众认知的角度考察市场结构理论时，相关公众的范围不应仅限于实际购买者，还应包括潜在购买者。保护t是必要的

所谓反向混淆，通常是指后一商标使用人具有较高的商标使用声誉，使相关公众认为前一商标使用人的商品来自后一商标使用人或者两者之间存在特定联系。正向混淆是指小企业有意搭大企业的顺风车，反向混淆是指大企业使用小企业商标，不具备搭便车的主观故意。

所以，如果从逆向混淆的角度来看市场结构理论，就会发现，既然小企业没有形成市场结构，而大企业形成了市场结构，那么是否应该保护大企业的市场结构呢？

在反向混淆系统中，后一类用户并不想从前一类用户的商标中获得利益，而是想渗透到市场中去，排挤前一类用户。这样一来，之前用户的商标价值、产品识别、企业识别、商誉和信誉控制、进入新市场的能力都会丧失。

根据促进公平有序竞争的立法宗旨，商标法中的市场结构应当是公平竞争的结果。如果任由大企业恶意排挤、抢占小企业的市场份额，市场秩序混乱，无法形成优良有序的市场格局，这与商标法立法的初衷是相违背的。

所以反向混淆制度的初衷决定了它保护的不是大企业现有的市场结构，而是小企业期望未来形成的市场结构。

当然也要考虑一种情况。如果这个小企业不愿意走自主品牌的道路，就希望反方向搭便车形成市场格局。这个市场

场格局就不应再受保护。比如，在李道之诉法国卡斯特简化有限公司商标一案中，李道之作为商标持有人，并不想走自我品牌之路，反而意图反向搭法国卡斯特公司的便车，这种行为不应得到支持。然而，不管是一、二审法院，还是提审的最高院，都未引起足够的重视。

由此可见，即使反向混淆不损害在先注册权人的现有市场格局，却损害了其未来可期待利益的市场格局，同样要予以保护，除非这个在先注册人的市场格局是由反向搭便车形成。

诚实信用原则下的市场格局论

应当说，市场格局论在早期的很多案例中得到良好运用。比如，著名的“红”商标案中，最高院认为，“红”商标经过广东公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“”商标产生整体性区别。该案从简单判断商标近似的模式中脱离出来，更多考虑了广东公司因历史原因使用红而形成了稳定的市场格局，这种市场格局应当获得保护。

类似的案件还有“鳄鱼”案、“散列通”与“散利痛”案、“张小泉”案等。这些案例的观点，最终成形于最高院的司法政策，如前述《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条以及《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条。

上述案件有一个共同的特点，即市场格局论不仅强调对市场现状的保护，也要参照历史因素，市场经营者基于当时的历史情境，产生了一种确定性投资预期。如果以现在眼光看待当时的问题，做出撤销商标的决定，不仅破坏了既有的市场格局，更重要的是，损害了市场主体的投资预期，产生不确定的投资风险，显然有违商标法之目的。

其实，此类制度体现的立法本意也存在于其他商标制度中。比如“获得显著性”制度，基于方便消费者认识的考虑，市场主体注册了无显著性的商标，但经过长期使用，已形成既有市场格局，从而取得了显著性，不必再撤销。

再比如，一些可能产生不良影响的商标，像中华香烟，深圳啤酒等，由于是在商标法制定之前已形成，既要尊重历史因素，也要考虑长期使用产生的市场格局，不再产生撤销的追溯效力。

需要进一步思考的是，市场格局论在考虑历史因素的同时，是否可以排除诚实信用原则呢？

在“拉菲庄园”商标行政案中，最高院认为，深圳金色希望酒业有限公司理应知晓拉菲酒庄及其商标的情况下应合理避让，却仍在葡萄酒等产品上申请注册“拉菲庄园”。因此“拉菲庄园”商标注册违反了诚实信用原则，即使拉菲庄园商标已经使用时间较长形成了稳定的市场格局，也难以能认定是注册的正当性。

此案因完善了最高院之前市场格局论的观点，而被认定为2016年最高院十大知识产权典型案例。实际上，作为此案的代理律师，笔者非常清楚该案的关键不在于市场格局论的调整，而是拉菲庄园商标拥有者基于地域性原则，在注册之初并无恶意。最高院错误认定在先引证商标是在诉争商标注册日之前进入中国市场的事实，属于一起严重错案。

虽然如此，在考虑历史因素的前提下，让诚实信用原则对市场格局论进行限制的裁判方法，无疑是正确的，因为历史因素本身也是诚实信用原则的一种反映。

总而言之，市场格局论不会单一考虑既有市场格局，也考虑了相关公众的利益、在先权利人的未来利益，以及使用人的主观意图等因素，只要以正确的认识，就应当被司法实践所坚持，不会颠覆商标法基本原则，反而是对商标立法功能的有效维护。

文章来源：IPRdaily中文网

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