商标侵权判定中“容易引起混淆”的界定

2013年第三次修订《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)，首次将混淆理论引入商标侵权的认定。但是，对于两个商标的使用是否会造成混淆的判断并没有统一的标准，学术界也有不同的看法。对于基层商标监管部门来说，依据《商标法》第五十七条第(二)项查处商标侵权行为时，最大的难题是混淆的判断。今年6月15日，国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》(以下简称《标准》)，其中19、20、21条规定了“容易引起混淆”的相关问题。基于《标准》，笔者就如何判断商标侵权行政执法中容易产生混乱的问题提出三点思考。

01

混淆是商标侵权成立的必要条件。

《商标法》第五十七条第(二)项“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆”实际上规定了三种不同的侵权方式：

(1)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标有可能导致混淆(简称“同一种商品的近似商标混淆”模式)。

(2)未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易造成混淆(简称“相同商标类似商品混淆”模式)。

(3)未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标有可能导致混淆(简称“类似商品近似商标混淆”模式)。

并且《标准》第十九条进一步明确“在商标侵权的判断中，在同一商品或者服务上使用近似商标的，或者在类似商品或者服务上使用相同或者近似商标的，还应当判断是否容易造成混淆”。该条款一方面重申了商标法立法的初衷，明确细分了三种商标侵权模式。《标准》出台的目的应该是防止市场混乱，从而保护商标专用权和消费者权益；另一方面，明确将“判断是否容易导致混淆”作为这三种侵权行为的执法标准，规范了商标侵权执法。

换句话说，在判断上述三种商标侵权行为是否成立时，执法人员的最终目的是判断是否造成了市场混乱。只要不存在“容易导致混淆”的可能情形，三种商标侵权行为就不成立。

02

容易引起混淆的事实不需要引起混淆。

《标准》第二十条规定“商标法的规定容易引起混淆的，包括下列情形：(一)足以使相关公众认为涉案商品或者服务是注册商标所有人生产或者提供的；(2)足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标所有人有投资、许可、加盟或者合作关系”，即“容易造成混淆”只需要有造成混淆的可能性，而不需要造成混淆的事实。

但是，笔者认为，基于行政执法的合法性，行政处罚必须以法律规定的事实为依据。在商标行政执法中，建议执法人员对混淆的可能性进行一些事实调查，相关公众的反馈是导致混淆的最好证据。例如，2014年，在调查深圳苏稻公司侵犯深圳稻香村公司商标专用权一案时，笔者工作的深圳市市场监督管理局执法人员对已经购买苏稻食品的顾客进行了问卷调查，以证明“相关公众认为所购买的商品是深圳稻香村公司生产的”；2018年，在查处“鸭哥”侵犯“全聚德”商标专用权一案时，执法人员通过大众点评、美团等平台的用户评论调查，证明“鸭哥”使用“全聚德”商标足以使消费者认为是全聚德公司的子品牌；2019年，深圳某公司侵犯“华为华为”商标专用权时，执法人员通过调查其第三方网站、客服电话、客服短信，证明足以使消费者误认为是华为官方售后服务中心，其接受的服务来自华为。

03

判断容易导致混乱，必须综合考虑所有因素。

《标准》第二十一条规定“商标执法的有关部门在判断是否容易造成混淆时，应当综合考虑下列因素及其相互影响：(一)商标的近似情况；(2)关于商品或服务的类似信息；(三)注册商标的知名度和美誉度；(四)商品或者服务的特点以及商标的使用方式；(五)相关公众的关注和认知程度；(6)其他相关因素”。显然，这一规定明确了判断混淆时的各种考虑，对商标侵权执法具有重要的指导意义。

但笔者认为，要根据“混淆理论”准确判断商标侵权，首先要充分考虑三个基本因素，即，“(1)商标的近似情况；(2)商品或服务的类似情况；(3)相关公众的关注和意识”。通常，在同一类商品中，两个商标的相似度越高，相关公众的关注度越低，混淆的可能性就越高。一般情况下，执法人员可以根据《类似商品和服务区分表》《商标审查及审理标准》对上述三个因素做出准确的判断和考量。

而注册商标的显著性和知名度、商品或服务的特性以及商标的使用方式也影响“容易引起混淆”的判断，我认为这两个因素属于更深层次的考虑。特别是出于注册商标知名度的考虑，权利人需要提供更多

商标使用、广告宣传、评优评先等证据，一定程度上加大了权利人的举证责任。因此，执法人员在考量容易导致混淆的各项因素时，要把握好适度原则。

此次《标准》的出台，明确了“容易导致混淆”的情形和考量因素，对商标侵权执法具有重要的指导意义。执法人员应当遵循《标准》，拓宽思路，在商标侵权行政执法中探索出更加完善的执法路径，助力我国知识产权强国建设。

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