丁震是否“被坑”？了解肖像权、著作权、商标权

网络前段时间突然爆红的深圳旅游形象大使丁震，因其天真淳朴的笑容得到了网友的极注。爆炸发生后，很多网友担心丁真的肖像权、商标权会被‘坑’。借此机会，我们来梳理一下著作权与肖像权的冲突以及用肖像申请注册商标的相关权益。

就丁震的知名度来说，我们可以发现运气很重要。因为一开始，如果不是因为疫情，胡波不会前往。如果胡波给他弟弟拍照，他就不会注意到丁真了。丁真不理发就没有后续了。丁震第一天剪了头发，因为他着火了。所以，这火烧得好，直接就开始了。

随后丁震与深圳国资委旗下的国有公司仓央嘉措微博物馆签约，成为深圳旅游形象大使，为当地旅游做出贡献。为家乡拍的宣传片《丁真的世界》。用藏语接受中央电视台采访，还表示：我不知道怎么红的，但是很高兴出了名，很高兴可以做很多关深圳的宣传工作。

有很多人，虽然丁真本人就是随便，细，随便。但是‘好事’网友都伤透了心。或者不是真的黑；或者担心丁震被卖(签了每月3500元的合同，有授权画像等权益)，感觉很不值钱；或者别人已经注册了针对丁震的商标约公司已经开始注册丁震头像的商标；还讨论了其摄影师公开肖像的侵权问题。这么多树，感觉很挠头。

深耕知识产权专业法律服务10余年的行知律师事务所，一直坚持依法维权。今天我们就从法律的角度来梳理一下著作权与肖像权的冲突以及用肖像申请注册商标的相关权益。

一、作品的著作权与肖像权冲突。

（一）此类冲突第一种就是存在于委托创作的作品中。

委托作品的著作权与肖像权的冲突一般发生在摄影、雕塑、肖像等活动中。其中以摄影作品最为常见，因为摄影师作为摄影作品的作者，享有作品的著作权，作品涉及被拍摄者的肖像，必然会导致被拍摄者肖像的使用和传播。而且，如果拍摄者想自己使用照片，也存在侵犯拍摄者著作权的问题。

解决这个冲突，有几种解决方式国外法例存在几种方式：

(1)法律明确规定，凡此类委托作品均视为职务作品，著作权属于用人单位。(2)法律规定肖像相关作品的载体发生转移的，其著作权也随之转移。在这种情况下，只要肖像相关作品的载体由委托人(即肖像权利人)取得，作品的著作权和涉及的肖像权就统一了，不存在冲突。

(3)立法承认作品作者当然享有作品的著作权，除非与委托人有合同明确约定著作权的归属，这种做法更倾向于著作权保护，忽视了肖像权的权益。第四，法律规定作者享有作品的著作权，委托人的肖像权明确受民法等其他法律保护。这种方式比较繁琐，而且存在一个问题，就是仅在传播作品的过程中，需要著作权人和肖像权人的双重许可。

我国法律采用的类似第三种立法例，,《著作权法》规定，委托作品的著作权归属可以由双方约定。没有约定或者约定不明确的，著作权归作品作者即受托人所有。此外，《民法通则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和婚姻自主权。自然人的肖像权被专门列为人身权益。在这种情况下，虽然尊重了当事人的意思自治，当事人也可以通过协议保护自己的权益，但当初的立法为时过早，人们的法律意识淡薄。在实践中，摄影工作室和客户之间有许多纠纷。1997年，当时的版权局发布了《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》，详细说明了这些问题。

之后，随着法律法规的迭代，虽然法规变得日益复杂，但这也是因为经济生活本身的多样性和复杂性，法律应该更加适应多变多样的经济生活。因此，在日常生活中，我们应该在拥有权利保护意识的同时，掌握一定的专业知识，了解法律规定，做出最佳的经济安排。因此，而且民法最为强调意思自治，就算在拟定特殊权益时，也尽可能尊重这个原则，所以在进行合同拟定时，我们就可对重要事项进行专门约定，以保障自身的合法权益。确实应该仔细考虑丁震对摄影师的“委托”、与当地旅游公司的合同以及肖像授权。网友的担心是有道理的。

（二）此类冲突的第二种表现在以他人为原型进行的创作肖像作品

此类作品常见于以模特为原型进行的创作，此类创作特点如下：一般创作者需要向模特支付费用，作品的著作权归属于创作者，而且创作出的作品原件也一般归属于创作者。当然该类作品因涉及的模特的肖像权，所以一般法律都规定，创作者要想利用作品进行营利性使用，必需获得肖像权人（模特）的许可。

丁真作为肖像权人，不管是摄影作品、宣传片、还是网友的二次创作的作品进行使用过程中，依照民法通则的规定，都应当得到肖像权人的许可，若进行未经许可的使用，权利人有权要求停止使用、赔礼道歉，造成损失的可以主张赔偿损失。在这里又要提到另外一个网红，浑元形意太极拳的掌门人马保国老师，因为其经典语录爆红网络，尤其是在B站弹幕视频网站的恶搞视频，网友发布众多二次创作的作品。几乎所有作品都涉及到马老师的肖像，依据前述其也有权进行肖像维权，还可以以诋毁名誉等起诉。但是他并没有进行律师函警告，这也可能是他进行商业运营的一种策略。只不过被人民日报点名批评后，众多网站对该类作品进行了更加审慎的监管。

二、以肖像申请的注册商标其商标权与肖像权冲突

我们注意到在媒体报道中，因为涉及"丁真"商标被抢注的事宜，丁真签约的旅游公司回应称，正在积极准备，将丁真的头像肖像进行注册商标申请。目前以肖像作为商标比较少见，出名的有陶碧华老干妈、王守义十三香、王致和臭豆腐，肯德基爷爷等，这些都是肖像商标。如果以他人肖像进行商标注册，很容易产生纠纷，比如较为出名的李小龙家属起诉真功夫案件等。

另一方面肖像商标的商标权利人与肖像权人不一致的情况下，其进行商标注册或自行使用一般在商标申请阶段就办理了相关的授权手续，不易产生冲突。但其如果将注册的商标许可他人使用，就会遇到被许可人是否还需要得到肖像权人许可的问题。该问题目前也并没有明确的法律规定，依据一般理解，被许可人作为新的使用人，未得到肖像权人的许可不应展示或使用包含其肖像的任何标识，商标权与肖像权都应得到法律保护，所以我们认为新的使用人应当获得肖像权人的新的许可。

此外还存在，以他人肖像权为基础创作出的作品进行申请的注册商标，可能涉及到商标权人、著作权人、肖像权人都不一致的情况。此类情况据前述，可以理出对应的冲突解决机制，在此不再赘述。

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